#第12章# 总算离开土地问题了，接下去几章，罗斯巴德将进入传统的刑法领域，不过在他看来，这不过是其财产权理论的自然延伸，这倒不是问题；可是，因为罗氏看待法律、权利和财产权的观念有着根本的缺陷，而他的论证方式又是先验主义的、不顾经验事实和现实可行性，所以他完全不胜任这一推导任务。 现实世界中的法律体系虽有着一些基本原则，但它的建立过程实则是一个不断修修补补的过程，绝无可能从一组基本法则一次性演绎出来，这既是因为人类理性的局限，也是因为世界总是在变化，而不断出现的新情况总会让你发现原有规则不足以带给我们所想要的正义与公正。 比如你起先想到一条规则：每个人的身体和财产都应免受暴力侵犯；可是当你意识到自卫需要时，只好补上一句：除非他先对他人实施了侵犯；可问题马上又来了，甲砸碎了我一个贵重花瓶，然后溜之大吉，我找到他后，有权将他击毙吗？好像太过分，于是你又补充道：暴力自卫必须在侵犯正在实施时进行，否则必须经由司法程序作出裁决后才能施加惩罚；问题马上接踵而来：我买完菜回家，有人从我菜篮子里拿起一个土豆就跑，我有权将他击毙吗？假如这我唯一能避免土豆被抢的可行手段？…… 显然，随着新事态的出现，这样的问题会不断面临，永无止境；当然，因为许多类似情形已出现过，司法系统已经为之而建立了规则，甚至，法学家通过法理分析，已将对这些规则进行了抽象化和条理化，让它们看上去像是从一组基本规则“推导”出来的，但实际上，这些工作都是事后的，还没有一套法律系统是像罗斯巴德这样从一组简单法则之间推出了全部实体规则，并且过程中丝毫不考虑这些规则的现实可行性，以及它们会对人们的预期和行为带来何种影响。 来看罗氏是如何进行他的推导的（p.125）： 这里又出现了罗氏惯用的偷换概念伎俩：对他人财产的非暴力侵害行为是否正当合法是一回事，被侵害者是否可以对之使用“防卫性暴力”则是另一回事，而罗氏则将两者视为等同（但从他含混的文字上，我暂时还看不出他究竟是从前者推出了后者，还是相反），可这是不成立的。 面对暴力侵犯，防卫性暴力通常是必须的，因而只要认定前者不合法，后者便是合法的，可非暴力侵犯就不同了，财产损失是可以事后矫正的，而且矫正可以通过司法程序进行，因而认定某种非暴力侵犯不合法，未必就认可相应的暴力自卫合法。 其实，罗氏混淆这两个概念的目的，无非是想论证非暴力损害都是合法正当的，比如甲故意捏造事实对乙进行诽谤，造成乙名誉受损，无论多严重，甲都是没有法律责任的，这一点到后面可以看得更清楚，暂且按下不表。 照这么说，罗氏是不是认为欺诈也是合法的？因为欺诈不使用暴力啊，来看罗氏如何处理这问题（p.127）： 意思是，欺诈之所以非法，是因为它其实就是偷窃，可是问题来了，就算欺诈就是偷窃，偷窃都需要使用暴力吗？你窗户没关好，小偷用鱼钩钓走你的钱包算不算偷？ 好吧，我就友情替罗氏修补一下：他的真实意思是，不是非暴力的侵害都是合法正当的，关键不在暴力不暴力，而是是否造成有形损害，他认为诽谤合法，正是因为诽谤造成的是非物质的无形损失，若果真用是否使用暴力来区分合法性，那他就必须承认非暴力偷窃也是合法的，这样他的体系就垮的太彻底太难看了。 不幸的是，他混淆概念的举动把自己带进了坑里：因为他的整个自卫理论是建立在对称性原则上的，要让防卫性暴力变得不合理，就得让另一方是“暴力侵害”，尽管他本来需要的是“有形损害”；为让批判能够继续，我只好先把他从这坑里拉出来。 可是，拉出来之后，也只解决了偷窃问题，无法还原为偷窃的欺诈问题仍无法解决，实际上，罗氏只处理了一种类型的欺诈：涉及实物交付的交易欺诈（由于他将有效合同仅限于涉及实物交付的合同，因而他貌似处理了的合同欺诈其实就是交易欺诈），可现实中发生的大量欺诈并不对应交易，甚至没有任何承诺。 所谓欺诈，是某甲故意对某乙做出虚假陈述，让乙持有一个错误信念，并作出让乙受损而让甲受益的行为（甲受益这个条件通常满足但不是必须，当它不满足时，也叫陷害），交易和承诺在其中都不是必须的，实物交付更不需要。 比如甲向乙提供看上去十分可信的虚假信息，让乙错误的相信某块土地下面有金矿，诱使乙买下这块土地，而这又导致甲所拥有的、与之相邻的另一块土地价格暴涨，然后甲将之卖掉，这里，甲乙之间完全没发生交易，甲也未向乙作出任何承诺，但这显然是欺诈。 可是按罗氏理论，甲的行为是合法的，类似的例子可以举出无数个，若将甲从中受益这个条件去掉（或者说乙的受损就是甲追求的利益），那么，被罗氏理论视为合法的欺诈行为将更加普遍，比如，甲欺骗乙说某个悬崖上有灵芝，诱使乙去冒险，最后落崖身亡。 再来看罗氏如何处理侵犯正在进行时的自卫行动（p.128）： 这是罗氏对称性原则的再次运用，看上去很合理，小偷仅仅偷了个低价值的东西，开枪自卫似乎太过分了吧？可是这说法经不起仔细推敲，这里的关键是：店主何以相信窃贼要的只是泡沫胶而已？假如窃贼已经拿了泡沫胶逃跑，就像我在第三节里举的例子：有人从我菜篮子里拿起一个土豆拔腿就跑，那开枪当然是太过分了，可是，如果窃贼正在闯入，店主怎么知道他想干嘛？ 这里，我们再次面临奎因难题：行为本身不包含语义；甚至包含了也没用，比如闯入者说：我就拿把扫帚，绝无他念，主人凭啥相信？所以，对称性原则顶多只能用于损失已经限定、危险已经过去之后，比如拿了土豆拔腿就跑的情况，可是，罗氏的推导过程并未显示他是如何区分这些情况的，仅仅强调了对称原则。 细究之下，对称原则还会面临更多困难，即便损失已被锁定也是如此，比如，一个蒙面歹徒黑夜中夺走我价值数千的钱包就跑，我可以开枪射击吗？如果不开枪，我可能永远无法知道这个人是谁，更不可能找到他来挽回损失，那我就活该认倒霉？抢走几千或许不算大难，但被十个歹徒抢走十次呢？我的孩子因此面临挨饿风险呢？ 另一个问题是，对称原则对武器使用的限制，将体力较弱者不公正的置于易受侵犯的不利地位；再如，一大群人冲进我的晒谷场，每人抢走一箩筐稻谷，假如我不反抗，就损失了整个一季的收获，我能向他们开枪吗？可是一箩筐稻谷和一条命很不对称啊；可见，用对称原则替代现行的必要性原则，会导致许多情况下的自卫行动变得难以实行。 再看罗氏如何处理警察执法问题（p.129）： 这段话若是别人说的，那倒很平常——代表国家权力、作为执法者的警察，和自身面临侵犯的自卫者，理应适用不同的标准——，但出自罗氏之口就很奇怪了，他是无政府主义者，所以他说的警察就相当于私人雇佣的保镖，或者社区物业公司雇佣的保安（从下面第130页的引文中可以看得更清楚，罗氏此处的警察包括了他的无政府状态下的警察）。 无论是保镖还是保安，都是私人雇佣来保护其人身财产安全的，区别仅在于后者是集体雇佣的，那么，为何他不能在雇主授权下代理雇主实施自卫呢？当雇主财产遭受侵犯时，雇主可以采取的自卫行动，他当然也可以采取，否则，规模稍大或地理上分散的财产，就不可能得到保护了。 假如我们将这一段与下一章里的另一段话放在一起看，就显得更滑稽了（p.137）： 也就是说：受害人本来是可以自我执法、自力矫正的，把这事情交给警察去做只是为了方便，显然，警察在这里只是受前者委托的代理人，其行动仅受委托人授权能力的限制，因而委托人能做的事情，只要后者授权了，他都可以做。 当然，在我看来，原本法律是可以区分自力救济和司法救济的适用范围的（比如按急迫性，有些救济可能等不了司法程序），并据此而区分自我执法和警察执法的行为标准，如此区分的好处是将纠纷尽可能的纳入司法程序，以确保公正性，避免冤冤相报的恶性循环。 限制自力救济范围的另一个更重要的理由是，不限制自力救济，旁人很难区分某人对另一人实施暴力，究竟是在自力救济，还是在发动新的侵犯，这样他们就无法参与进来，制止正在发生的侵犯，如此也就断绝了一个社区发展出互助救济机制的机会，甚至社区集体雇佣的保安也无从判断是否该出手制止正在发生的侵犯；要知道，现实中许多冲突是纠缠不清的，双方都认为自己正当有理，是在自力救济，而随着合法性模糊不清的自力救济行动越来越泛滥，社会将陷入混乱状态。 这也是为何保安和警察要穿制服，要对执法行动进行规范化和仪式化，就是为了与私人纠纷和自力救济做显著区分，以免认知混乱。 可是如我们所看到，罗氏虽对警察行为提出了特别要求，却未说明任何理由，从他的论证过程中也看不出站得住脚的理由。 最后再看罗氏如何处理保释问题（p.131）： 注释里说的更明确（p.132）： 混乱已到了无以复加的程度。谋杀嫌犯在未被法庭定罪之前，不得拘押，逃跑怎么办？罗氏说：这我可管不着；好吧，至少这么做听上去很人权至上很讲究程序正义，是不是？可是别忘了：被杀者的朋友此时可以直接去杀死这个嫌犯！这又是合法的！ 这么做的结果是什么？还有人会去法庭寻求正义吗？现场抓住嫌犯之后，还会再扭送法庭吗？不马上宰了，一进入司法程序他就会被释放；奇怪的是，既然如此，罗氏体系里还要法庭干嘛？还要警察干嘛？给嫌犯提供一个逃跑的机会？  

沃尔玛是否应为顾客被抢负责？ 辉格 2012年3月15日 最近，太原一位顾客在沃尔玛购物时，一只装有贵重物品的手袋被抢，抢劫者顺利逃离商场，其间未遇保安追赶拦截，该顾客在求助之后也未能获得商场方面的帮助，最后她向商场提出索赔，但被后者拒绝，不过，当地消协则认为，商场有责任保障购物者人身财产安全，因而被抢者理应获得赔偿。 赞同赔偿责任的基本理由是：主人对应邀而来的客人负有安全责任，而商家是商场的主人，顾客是他邀请（广告或开张本身构成了一个默示邀请）来的客人；就好比，我请你来我家吃饭，我的狗把你咬伤了，或者你在客厅滑倒摔伤了，我是有责任的，甚至，你在按门铃时被邻居的狗咬伤了，我也并非毫无责任；法律之所以要将此责任赋予主人，是因为他有着最佳条件去了解、规避和控制其拥有的场所中所潜伏的风险。 这一信息条件与风险控制能力不对称原理提供了一个指引，帮助我们区分特定场景下主人究竟是否负有责任，或在何种程度上负责；比如我除你之外还请了其他几位客人一起吃饭，其中一位把你的钱包偷了，此时责任就比较模糊，可能我并不了解这位客人的品行，或者我了解的并不比你多，并且聚会的性质也并不暗示我会在这方面有所顾虑，那就很难怪我了，相反，假如我明知他是个惯犯，也明知你可能不了解这情况，这时，我把你们请到一起却未做提醒，便难辞其咎了。 不过，上述原理只是一个原则性的指引，特定情形下的信息条件其实是高度主观的，不同人的观感大不一样，在你看来显而易见的事情，在别人看来可能并不明显，你觉得谁都清楚无须提醒的事情，在别人眼里却是骇人听闻的，你以为并未暗示的东西，别人却觉得是人际交往中起码的信任。 所以，我们很难找到一条截然分明的界线，来认定主人的责任在哪里；好在司法并不是一个基于僵硬标准的批处理程序，它是一个个案件单独处理的，因而针对每个案件的特定情形，都可以在必要的环节上引入中立旁观者的直觉判断。 沃尔玛拒绝赔偿的主要理由是，他没有能力控制商场内的偷窃行为，他提出一个事实来证明这一点：商场每年都会发生大量偷窃案；确实，大型商场看来没有能力保护自己免受偷窃之害，因而要求它确保顾客不被偷，似乎有欠公允；然而，抢劫不同于偷窃，其表现更公然显著因而更可能引起防卫措施，试想，假如劫犯从货架上拿起几件贵重商品冲出商场，沃尔玛的保安是否会表现的跟顾客被抢一样漠然？如果不会，那沃尔玛的责任能否免除就值得推敲了。 不过，在看到更多证据之前，我们确实不能断定这一点，或许沃尔玛保安即便在商场自己被抢时也没有能力进行更多更有效的防卫，这是很有可能的，随着人们对人命越来越珍惜，如今许多大企业在安全防卫政策上都越来越倾向于不抵抗原则，这最清楚的表现在，抢银行变得越来越容易，保安只能防范一些小偷小摸，只能实施最低烈度的防卫，或者只是为破案保留些证据。 特别是在国内，普通保安被禁止持枪，也不能过度使用武力，而且从以往判例看，司法当局向来以严苛而不友善的姿态对待自卫行动，必要且合理的自卫行动被判为非法甚至定以重罪的案例，已屡见不鲜；假如本案中的劫匪在遭遇保安追堵时掏出匕首或手枪，我们很难指望他们能够以司法当局容许的方式获得成功，这样的行动反而更可能让局面失控，并伤及无辜；实际上，连拥有独立司法/执法系统的铁路，也未能对乘客遭抢承担责任；如果法律最终将确保顾客免遭抢劫的责任加于商家，法律至少也应同时赋予他们履行该责任所必需的自我防卫的充分权利。 特定行业的商家，能够和理应为其顾客提供多大程度的安全保障，首先取决于其了解和控制风险的能力，比如，限于为小圈子服务的封闭性俱乐部、规定了入场时须接受搜身检查的聚会，该条件便很充分，客人也就有理由期望更多安全保障，相反，人员高度流动和随机的大卖场，空间封闭性很低的菜场，就完全不同了。 其次，也取决于采用特定防卫策略带给他们的风险和成本，以及是否具备实施该策略所需要的自卫能力和司法条件；这些权衡的结果，在行业会形成不同的安全环境，因而人们也有理由期望顾客对不同行业不同场所形成不同的安全预期，并据此采取适当的自我防范措施。