【2012-03-24】 @学经济家: 一个出租车改革方案：保留最少的管制（准入押金），取消数量管制（牌照自由增减）、价格管制（出租车公司自主定价）。保证地方政府、管理部门、牌照持有者、司机、居民等利益均不受明显伤害，甚或有不小的提升。http://t.cn/hgDPqv @whigzhou: 学总的第一个问题其实也不需要用准入管制来解决 @whigzhou: 这是个标识的排他性问题，不过不同于特定商家的商品标识，属于共有财产，可以由财产权（也就是私人管制）来实现，主张者需要向法庭证明：1）这个标识与某些质量和安全保障水平有着牢固联系，即，顶灯确实能给消费者带来可信的安全感，2）上述保障水平高度依赖于某种行业自律机制（比如你的押金制度） @whigzhou: 我觉得要同时证明这两点不容易，所以我还是倾向于只保护私人标识，而不是笼统的保护顶灯标识 @whigzhou: 行医问题与此类似，虽然我主张完全的行医自由，但假如某些条件成立，我觉得对“医生/医院/诊所”之类名称，或许可以确立某种排他性，即：在自愿前提下，谁都可以帮助他人，但未必谁都可以自称医生 @茶博未: 把打车费放在暂时冻结的账户，满足一定条件后，服务方才能拿到？ @whigzhou: 如何实现，那是谋求该标识排他权的行业组织自己的事情，但它需要证明，这些手段对于确保与该标识联系在一起的质量/安全水平，是必须的 @whigzhou: 之所以这一点需要单独证明，是因为通常情况下，商家若未能达到其标识所默示的服务水准，事后按合同纠纷处理便可，只有当事后处理不可行而需要事先保障机制时，才需要为共有标识建立排他性 @whigzhou: 我倾向于为医生标识建立排他性，理由也在于此，谎称医生而把人治死，事后矫正无济于事 【后记】关于商品/服务标识的排他性问题，我在另外两篇文章里也讨论过：“纯天然概念是否值得被引入法律？”，“对洋品牌的盲目信任不应得到保护”  

商品标识是否误导要看受众的反应 辉格 2012年2月28日 上周，迈克尔·乔丹宣布对乔丹体育提起诉讼，诉后者侵犯其姓名权，并打算索赔数千万人民币；对此，乔丹体育方面的辩解是：他们的乔丹商标是经注册而获得，乔丹方面对此所提出的异议也已被驳回，而在营销和宣传过程中他们从未将乔丹商标与迈克尔·乔丹做关联，并曾在若干场合对此作出了澄清，因而不存在侵权问题。 这一辩解看起来并不充分，它没有回答：用“乔丹”这个名字来标识其运动服装，是否对消费者构成了误导和欺骗？进而，这种误导的后果是否可能对乔丹本人的声誉和商业机会构成影响？假如这两种影响存在，它是否构成对消费者和乔丹本人的侵权？ 重要的是，这种侵权的可能性，并不能仅以拥有商标权（即便这一点已经成立）而加以排除；因为商标局并非一个裁定所有民事权利的机构，它批准一个商标注册，仅仅是确认了注册者在一国境内排他性使用该商标的权利，而并未担保使用该商标销售商品的行为不会对其他权利构成侵犯。 确实，商标局在确认之前有一个公示和接受异议的机制，这一审慎安排值得赞许，但并不能因此认为其商标权裁定已经排除了所有侵权的可能性，恐怕商标局也不会认为自己拥有这样的司法能力和地位。 实际上，从过去若干商标权异议的裁定结果看，在认定某一商标是否侵犯了其他先有权利上，商标局并未表现出它能够遵循一贯的标准，比如在2003年的张学友案中，它以张学友的演艺明星身份和社会知名度为由否决了“张学友”服装商标申请，尽管申请人本人姓名也是张学友，但在2002年的乔丹案中，却以乔丹作为篮球明星的知名度不能等同于在服装鞋帽上的知名度为由否决了耐克的异议。 乔丹体育说他并未将乔丹商标与乔丹本人做关联，但这并不能排除其误导消费者的嫌疑，是否误导，要看该商标实际上是否会在消费者心目中唤起对乔丹的联想，并由此而对产品的档次和质量形成一种信任，比如他会认为乔丹这样的巨星不会把冠名权轻易授予一个质量没有保障或产品档次不高的商家，假如一个普通消费者在看到该商标时通常会这么联想，而伴随商标出现的其他标识也不能改变其想法，并且该联想会影响他的购买决定，那么他就被误导和欺骗了。 当然，面对特定的名称和符号，人们会有不同反应，有些人会作出一些在常人看来不可思议的联想，因而我们不可能要求商家对其标识所唤起的任何联系负责，但对于普通人通常会做出的合理联想，而他凭其常识也能够预见到的联想，有理由要求他负责。 确实，从字面上看，乔丹体育并未对消费者做过虚假陈述，但说假话只是构成欺骗（[[deception]]）的或有要素，既不必要也不充分（不同于刑事欺诈（[[fraud]]），后者通常是以虚假陈述为要件的）；将欺骗等同于说假话，这是一个较为普遍的误解，只有当我有义务说真话时，假话才构成欺骗，而反过来，即便我说的全是真话，也可能让你产生我能预料到的错误预期，并做出我所希望的错误选择，这仍是欺骗，一个骗局可以完全由真话构成，这样例子并不少见。 所以，司法系统在判定乔丹商标是否对消费者构成误导时，需要一个了解普通受众反应的机制，比如普通法中的陪审团便起了这样的作用；而一旦认定它确实误导了消费者，那么乔丹本人便有理由认为其权利遭受了侵犯，因为他的姓名和名声在违背其意志的情况下被与一种商品联系在了一起，而这种联系可能对其声誉造成他所不希望的影响，同时也削弱他未来在中国市场获取商业利益的能力。 阻止他人滥用自己的姓名和名声，是名誉权的一部分，理应得到保护，尤其对于名人，知名度越高，名誉权的潜在价值越高，姓名被滥用所带来的损失也越大，无意中滥用的辩解也越难以成立，因而人们也越有理由要求当事人预见并审慎的避免这种影响。