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罗斯巴德批判#18:用真实奴役来避免莫须有的奴役

#第17章#

总算发现了没啥好批的一章,该章观点我同意,论证过程也足够简单,没啥好批,虽然只有短短两页,也算得上惊喜了。

#第18章#

该章两页也没啥好批,结论我都同意,但论证过程有不少问题(特别是涉及街道和阻塞交通和建筑物出入的部分),不过这些问题在之前都已遇到过了,没什么新东西,老调重弹没意思,放过。

#第19章#

本章是重头戏,是罗氏契约理论的集中阐述,虽然主要观点之前早就反复出现过了,不过这里的阐述和论证更加全面详细,也给了我一个集中全面批判的机会。

简言之,罗氏从根本上废弃了主流契约理论的基础:信守承诺的义务,转而将契约理论建立在财产权转让之上(p.189):

这一改变是极为严重而惊人的,这一点罗氏自己也意识到了(除上文第二句,见p.194):

那么,罗氏为何要做如此惊人改变呢?承认信守承诺的必要性会死吗?甚至他自己也承认守诺是一种道德要求(p.194):

我也花了一番功夫反复琢磨才弄明白,原来是这样:他将财产权分为两种,一种是自我所有权,也就是运用自由意志做选择的能力,另一种是对其他有形物的财产权,在他看来,后一种是可让渡的,而前一种是不可让渡的,或者用他的术语说,转让财产权(以下不加限定时专指身外之物的财产权)是符合人之本性的(p.191):

而转让意志则不合本性(p.191):

而承诺就是转让未来的意志,因而也是不合本性的;这样我们就理解了,罗氏否定承诺之独立意义的论证,和他对自愿为奴之非法性的论证,是同出一源的;在第7篇里我们首次碰到这个主题时我已指出,罗氏无限扩大了自愿为奴的含义,将所有限制自己未来选择的交易都叫做自愿为奴,所以它和承诺的涵盖范围其实是一样的,所以他的结论也一样:约束未来意志的承诺是无效的,否则便相当于允许自愿为奴。

可是,罗氏的论证是错误的,他误解了承诺的逻辑结构,实际上,一项承诺并不是将意志转让给他人,而是用自己当前的意志约束自己未来的意志,即,承诺者对自己未来可能面临的一个抉择提前做出了选择,因而限制了未来果真面临该抉择时的选择空间,而不是将此选择交由对方(承诺对象)来做,因而并不构成一项“转让”。

实际上,用当前意志约束未来意志的做法非常普通,无时无刻不在发生,即便不涉及第二人,每个人自己也时刻在这么做,一般地说,人的每一次选择,都限制了未来的选择空间【这就是通常所说的路径依赖】,比如某甲用他的大部分储蓄买了套房子并精心装修,他未来若干年的居所选择便被限定了。

更清楚的例子是:居住在某海岛上某甲,常常经不起诱惑,去陆地上一个酒馆喝酒厮混,为让自己戒除这一恶习,他干脆把自己的船给凿沉了,这样,在弄得到另一条船之前,他的选择就被死死限定了。

再如文身,有些文身一旦文上终身无法去除,假如这是一个帮派成员标志,而各帮派拒绝接受其他帮派旧成员,那么文上之后,选择哪个帮派加入的选择就被永久限定了,这或许正是某些文身的功能所在。

显然,借助契约,人们将更有机会也更容易采取此类限定自己未来选择的做法,而这么做常常是有必要的,因为许多人往往经不起一时诱惑而做出会让自己后悔的事情。【有意思的是,罗氏否定承诺效力的出发点也是为了避免后悔】

除了这项误解之外,罗氏的论证还基于对承诺的另一项误解,他错误的认为,要求信守承诺将必定导致契约法强制执行承诺事项(p.190):

这一误解正是由第一项误解所导致,因为罗氏错误的将承诺解读为意志转移,因而错误的认为对违约的救济(在逻辑上)一定是强制执行承诺事项,其实我们知道,和侵权一样,契约法旨在保护无过错一方不受损失,因而充分补偿即可,未必需要强制履行。

实际上,契约法恰恰有助于达到罗氏否定承诺效力所希望达到的目的:在财产性事项(比如土地和房屋交付)上,它倾向于强制履行,而在涉及人身自主的事项(比如婚约和雇佣关系)上,通常只要求补偿而不强求履行,因而强制履约并不会导致奴役的发生。

其实,罗氏也清楚这一点,只是因为上述误解而不理解契约法为何这么做(p.190):

可见,罗氏否定承诺效力的宗旨,是避免意志转让而导致奴役,但现实的契约法并不会导致奴役出现,那么,罗氏自己的契约理论是否更能避免意志自我违背和奴役出现呢?荒唐之处就在这里:不能,实际上,按他的契约理论,会导致普遍的奴役现象。

按罗氏理论,违约者实际上偷窃了对方(more...)

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#第17章# 总算发现了没啥好批的一章,该章观点我同意,论证过程也足够简单,没啥好批,虽然只有短短两页,也算得上惊喜了。 #第18章# 该章两页也没啥好批,结论我都同意,但论证过程有不少问题(特别是涉及街道和阻塞交通和建筑物出入的部分),不过这些问题在之前都已遇到过了,没什么新东西,老调重弹没意思,放过。 #第19章# 本章是重头戏,是罗氏契约理论的集中阐述,虽然主要观点之前早就反复出现过了,不过这里的阐述和论证更加全面详细,也给了我一个集中全面批判的机会。 简言之,罗氏从根本上废弃了主流契约理论的基础:信守承诺的义务,转而将契约理论建立在财产权转让之上(p.189): 这一改变是极为严重而惊人的,这一点罗氏自己也意识到了(除上文第二句,见p.194): 那么,罗氏为何要做如此惊人改变呢?承认信守承诺的必要性会死吗?甚至他自己也承认守诺是一种道德要求(p.194): 我也花了一番功夫反复琢磨才弄明白,原来是这样:他将财产权分为两种,一种是自我所有权,也就是运用自由意志做选择的能力,另一种是对其他有形物的财产权,在他看来,后一种是可让渡的,而前一种是不可让渡的,或者用他的术语说,转让财产权(以下不加限定时专指身外之物的财产权)是符合人之本性的(p.191): 而转让意志则不合本性(p.191): 而承诺就是转让未来的意志,因而也是不合本性的;这样我们就理解了,罗氏否定承诺之独立意义的论证,和他对自愿为奴之非法性的论证,是同出一源的;在第7篇里我们首次碰到这个主题时我已指出,罗氏无限扩大了自愿为奴的含义,将所有限制自己未来选择的交易都叫做自愿为奴,所以它和承诺的涵盖范围其实是一样的,所以他的结论也一样:约束未来意志的承诺是无效的,否则便相当于允许自愿为奴。 可是,罗氏的论证是错误的,他误解了承诺的逻辑结构,实际上,一项承诺并不是将意志转让给他人,而是用自己当前的意志约束自己未来的意志,即,承诺者对自己未来可能面临的一个抉择提前做出了选择,因而限制了未来果真面临该抉择时的选择空间,而不是将此选择交由对方(承诺对象)来做,因而并不构成一项“转让”。 实际上,用当前意志约束未来意志的做法非常普通,无时无刻不在发生,即便不涉及第二人,每个人自己也时刻在这么做,一般地说,人的每一次选择,都限制了未来的选择空间【这就是通常所说的路径依赖】,比如某甲用他的大部分储蓄买了套房子并精心装修,他未来若干年的居所选择便被限定了。 更清楚的例子是:居住在某海岛上某甲,常常经不起诱惑,去陆地上一个酒馆喝酒厮混,为让自己戒除这一恶习,他干脆把自己的船给凿沉了,这样,在弄得到另一条船之前,他的选择就被死死限定了。 再如文身,有些文身一旦文上终身无法去除,假如这是一个帮派成员标志,而各帮派拒绝接受其他帮派旧成员,那么文上之后,选择哪个帮派加入的选择就被永久限定了,这或许正是某些文身的功能所在。 显然,借助契约,人们将更有机会也更容易采取此类限定自己未来选择的做法,而这么做常常是有必要的,因为许多人往往经不起一时诱惑而做出会让自己后悔的事情。【有意思的是,罗氏否定承诺效力的出发点也是为了避免后悔】 除了这项误解之外,罗氏的论证还基于对承诺的另一项误解,他错误的认为,要求信守承诺将必定导致契约法强制执行承诺事项(p.190): 这一误解正是由第一项误解所导致,因为罗氏错误的将承诺解读为意志转移,因而错误的认为对违约的救济(在逻辑上)一定是强制执行承诺事项,其实我们知道,和侵权一样,契约法旨在保护无过错一方不受损失,因而充分补偿即可,未必需要强制履行。 实际上,契约法恰恰有助于达到罗氏否定承诺效力所希望达到的目的:在财产性事项(比如土地和房屋交付)上,它倾向于强制履行,而在涉及人身自主的事项(比如婚约和雇佣关系)上,通常只要求补偿而不强求履行,因而强制履约并不会导致奴役的发生。 其实,罗氏也清楚这一点,只是因为上述误解而不理解契约法为何这么做(p.190): 可见,罗氏否定承诺效力的宗旨,是避免意志转让而导致奴役,但现实的契约法并不会导致奴役出现,那么,罗氏自己的契约理论是否更能避免意志自我违背和奴役出现呢?荒唐之处就在这里:不能,实际上,按他的契约理论,会导致普遍的奴役现象。 按罗氏理论,违约者实际上偷窃了对方的财产,假如他自己的财产不足以抵偿,那么对方的正当的做法便是奴役他,将其变成自己的债务奴隶,直至其用劳务清偿这笔欠债为止;这一点罗氏在第13章里已说的清清楚楚,我在第14篇里也已评论过。 更糟糕的是,罗氏反对破产法(p.199): 这样,沦为债务奴隶的可能性将无处不在,还剩下多少交易有人敢去做呢? 当一个人沦为奴隶时,他就真正转让了自己的意志,他此后的一举一动都要听从主人的使唤,他的每个选择都要由主人替他做,至少也要征得主人同意,而这样的事情在现行主流契约法下根本不会发生。【难道你不想问问:这是怎摸啦?】 我们知道权利(包括财产权)和契约是自由市场的两大基石,否定承诺效力从而松动契约基础,将对市场有效运作造成毁灭性冲击,失去了契约这个明确责任和锁定风险的制度工具,人们便难以应对不确定性,难以控制风险,因而难以安排生活和生产,特别是多方分工合作的、高度迂回性的复杂生产。 那么,罗氏对此作何回答呢?他提出了两个补救措施,第一个是关系回避(p.192): 还有(p.193): 对此我们并不陌生,这是传统熟人社会的典型做法,通过将交易对手限定在自己信任的对象范围内,可以控制风险,避免被对方欺骗;但这么做是有前提的,社会必须足够小,能让其成员能够相互知根知底,在每次交往中,大家都预期相互间的交易是长期重复博弈而不是一锤子买卖。 可现代市场社会区别于传统社会之处恰恰在它是流动性大社会,大量交易发生在陌生人或半生不熟的人之间,而市场制度正是通过法律为契约提供执行保障而建立起来的,由此才使得非人格化交易和大规模分工合作成为可能,失去这一保障,市场将退化为一个个孤立的熟人互惠合作圈。【在《饕餮经济学》这个系列里,我曾对这种互惠合作圈的机制做过分析】 在市场中,即便两个交易伙伴拥有长期合作关系,也难以避免“末日危机”,当其中一方或双方预见到关系即将结束(比如其中一家即将停业)时,背叛将成为有利选择,而对此形成的预期将提前背叛的发生;仅靠关系回避,是无法维持市场秩序的。 罗氏提出的第二个补救措施,是在契约中规定违约金,特别是超出实际损失的惩罚性赔偿金(p.194): 这当然是个可选的措施,实际上许多契约确实规定了违约金,但是,要求事先确定违约金存在两个障碍,首先是定价困难,契约要能够达成,需要双方觉得违约金是适度的,这需要可能受损方能够较准确的预估损失,如果可能损失只是罗氏所提到的准备开销,那还好算,但现实中可能损失远非如此容易预见,比如因违约而导致事故、生产中断、生意丢失、商誉损失,甚至完全想象不到的损失,金额便无从预估。 此时,可能受损方就会按他所能预见的最高损失来要求违约金,但这显然无法让对方接受,除非他有十足把握不会违约;在违约可能性多样化,且预估困难的条件下,预先规定违约金实际上造成了类似于价格管制的价格扭曲效果,让许多原本可以达成的交易被迫放弃。 当然,有一些方法可以用来消除价格扭曲,比如对不同交易对手按其信用历史规定不同违约金、各种可能违约情形按概率和损失不同分别规定不同的违约金,但前一种做法相当于退化成了人格化交易,而两种做法的信息费用都极其高昂,效果相当于对交易抽了一笔重税,自然也会让大量交易变得无利可图而被迫放弃。 另一个办法是购买保险,将信息费用转嫁给保险商,后者在降低信息费用上有比较优势,因而可以降低交易成本,但是只有少数行业能够享受这种便利,一种交易的规模和标准化程度若不是很高,就不会有保险商对它有兴趣,其费率也很难制订。 相比之下,事后按实际损失赔偿的方法则有利的多,此时因为违约事件已经发生,后果已经造成,定价所需信息都已存在。 其实不妨这么考虑,既然双方可以在契约中约定定额违约金,为何不能约定“可变违约金”,规定其金额在事后按实际损失计算呢?假如损失事先很难预料,因而双方对任何金额都难以达成一致,按实际损失赔偿不是更容易让双方都感觉这是“适度的”?假如这样的约定是有效的,那么,为何不可以认为这是契约的一个默示条款呢?至少是某些类型契约的默示条款呢? 事先确定违约金的另一个障碍,是它不适合那些没有充分时间来逐项明文议定契约条款的交易,也就是说,它难以处理默会契约(silent contract)和明文契约中的默示条款所涉及的责任,而现实交易中大部分契约都是默会的,许多契约的大量条款是默示的。 最初我不清楚罗氏是否承认默示契约,因为从他的契约理论看,似乎不大可能支持,不过在第17章里我发现他原来是支持的,至少承认有默示条款(p.183): 所谓默示条款,就是其存在与内容是可以按习俗与惯例而推定的,那么问题就来了,既然你承认契约里可以有默示条款,那么为何不能有默示的违约金条款呢?难道违约后补偿对方不是惯例吗?假如一个违约金条款是默示的,那么我们如何推定其金额才最合理呢?难道不是实际损失吗?除了实际损失,还能做何种合理推定?而按实际损失赔偿,难道不是习俗和惯例的要求吗?至少对某些类型的契约? 实际上,假如我们放弃由习俗惯例所要求的默示违约赔偿责任,那么任何默会契约都将无法获得效力,因为既然是默会契约,它从定义上就排除了事先明文约定违约金的可能性。 最后我们不妨再看看,不事先规定违约金,在违约发生后按实际损失赔偿,和事先规定违约金,两者究竟有何不同?从两种安排的逻辑结构上,实在看不出有何不同:都是按违约事件的发生与否确定一方是否要向另一方支付一笔钱,更挖掘不出道德哲学和伦理观念上的分歧,在罗氏反复强调的不限制意志自由和不剥夺选择机会这一点上,也没多大差别,反倒是要求提前确定违约金更大程度上剥夺了选择机会,因为双方本来就可以议定违约金,事后计算只是多了个选择而已。 唯一的不同,要求事先确定违约金会制造定价困难,而定价困难将压制交易,罗氏这一番绕道折腾,难道只是为了达到这个目的? 【本章的最后,罗氏将话题转到了限嗣继承和遗嘱信托上,那是个独立的话题,这里暂且不详加评论,仅指出一点,否定遗嘱信托的法律效力,将让现有的许多慈善事业变得不可能,比如诺贝尔奖就不会有了。】 这篇比较长,所以最后再总结一下:罗氏契约理论的根本在于否定承诺效力,他这么做是为了防止自我所有权的转让,因为这一转让意味着对意志的强制和对选择机会的剥夺,也就是他说的奴役,但实际上,他所要推翻的契约法根本不会导致奴役的发生,反倒是他的替代方案才会导致真实的奴役:债务奴隶。 抽掉契约这块自由市场的基石,将动摇市场秩序,对此担忧罗氏提供了两种补救:关系回避和定额违约金,但前者只适合熟人社会,不适合现代市场社会,而后者将造成定价困难和高昂交易费用,迫使大量契约交易被迫放弃;而且,这种替代在哲学和伦理上毫无意义。