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[饭文]从3B之争看网络服务的善意使用

从3B之争看网络服务的善意使用
辉格
2013年1月9日

去年国内网络业的一桩大动静,是奇虎大举进入搜索市场,这立即引发了它与百度的激烈冲突,而冲突的起因,自然离不开周鸿祎一贯引以为豪的厚脸皮作派,其所谓综合搜索,看上去只是用一个自动程序,将用户的搜索请求转向百度谷歌,再将返回结果在自家页面上展示而已,以后再配上自家的广告,便可盈利了。

用自动机发送搜索请求,本身到算不得恶意行为,假如不是搜索业务的直接竞争对手,百度或许还欢迎你这么做,这可以拓展搜索引擎的应用领域,提高其渗透率,但奇虎为了让自己变得更像搜索引擎,并以此盈利,需要做得更多:还要把网页快照抓到自己服务器上,否则访问快照的流量就又跑到百度那里去了。

正是后一做法激怒了百度,于是向国家版权局投诉;近日,该局在约谈了双方主管之后作出了表态,这个表态看上去好像支持了百度,其实仅仅明确了此纠纷“不适用避风港原则”,至于抓取网页快照的行为,它虽申明须经百度授权,却加了个前提“对于百度拥有权利的作品”。

奇虎立即抓住了这个把柄,一面宣布坚决执行版权局意见,一面指出“目前百度并未提供任何权利证明”,显然,百度拿不出这样的证明,因为这些快照内容的著作权并不属于百度,它也是从被其索引的网站上抓下来的,而除了著作权之外,似乎也不存在什么法定权利,能够限制他人获取并存储它的快照数据。

百度找版权局告状,看来是找错了衙门,它和奇虎的纠纷跟著作权实在没什么关系,假如他认为奇虎的做法不可接受,更贴切的指控是,奇虎可能违反了对网络服务的善意使用原则。

善意(more...)

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从3B之争看网络服务的善意使用 辉格 2013年1月9日 去年国内网络业的一桩大动静,是奇虎大举进入搜索市场,这立即引发了它与百度的激烈冲突,而冲突的起因,自然离不开周鸿祎一贯引以为豪的厚脸皮作派,其所谓综合搜索,看上去只是用一个自动程序,将用户的搜索请求转向百度谷歌,再将返回结果在自家页面上展示而已,以后再配上自家的广告,便可盈利了。 用自动机发送搜索请求,本身到算不得恶意行为,假如不是搜索业务的直接竞争对手,百度或许还欢迎你这么做,这可以拓展搜索引擎的应用领域,提高其渗透率,但奇虎为了让自己变得更像搜索引擎,并以此盈利,需要做得更多:还要把网页快照抓到自己服务器上,否则访问快照的流量就又跑到百度那里去了。 正是后一做法激怒了百度,于是向国家版权局投诉;近日,该局在约谈了双方主管之后作出了表态,这个表态看上去好像支持了百度,其实仅仅明确了此纠纷“不适用避风港原则”,至于抓取网页快照的行为,它虽申明须经百度授权,却加了个前提“对于百度拥有权利的作品”。 奇虎立即抓住了这个把柄,一面宣布坚决执行版权局意见,一面指出“目前百度并未提供任何权利证明”,显然,百度拿不出这样的证明,因为这些快照内容的著作权并不属于百度,它也是从被其索引的网站上抓下来的,而除了著作权之外,似乎也不存在什么法定权利,能够限制他人获取并存储它的快照数据。 百度找版权局告状,看来是找错了衙门,它和奇虎的纠纷跟著作权实在没什么关系,假如他认为奇虎的做法不可接受,更贴切的指控是,奇虎可能违反了对网络服务的善意使用原则。 善意原则实际上体现在各种服务业的规范之中,对服务的某些使用方式,虽没有违反法律或契约的明文规定,但背离了服务提供商提供该服务的初衷,并损害了其提供正常服务的能力,严重的时候甚至令其商业模式崩溃;对此,商家可能采取各种甄别措施来屏蔽这些行为,但许多时候,这种措施带给商家和常规消费者极高的成本,此时,善意使用这一笼统原则便提供了一种可行的救济。 导致甄别困难和高成本的一个原因是,许多非善意行为从单次看并无特别,差别主要在其频率、规模和间接效果上,比如你走进一家超市,记下某件商品的价格,然后到另一家超市,比较价格后再决定买哪家的,这很正常,但如果你遍历每个货架,把所有商品价格抄录下来,然后利用这些信息为自己经营的超市定价,或者你经常去一家服装店,每次试穿几件,并拍下款号价格,但从来不买。 一些公共服务也面临类似问题,比如基于十分牵强琐碎的理由提起诉讼(参见[[frivolous litigation]]),偶尔为之可能很正常,因为诉讼者并没有义务预先评估立案和胜诉的可能性,但有些人会以极高的频率这么做,比如美国有个叫[[Jonathan Lee Riches]]的家伙,几年内向联邦地区法院提起了2600多件诉讼,显然,若放任这种恶意行为,许多服务都会瘫痪掉,而这些服务交易在正常情况下原本可以为交易双方带来很大好处。 当然,并不是说任何违背服务提供商意愿的行为都应得的法律限制,只有当法官认为这项服务对市场参与者有足够高的价值,而恶意行为又无法在既有规范下以合理成本得到屏蔽,因而值得为其创制新的司法规范,他才会向使用方施加克制其行为的责任,做法便是通过司法判决赋予善意使用这条笼统原则以具体的内容,而在权衡上述价值与成本的时候,法律经济学的分析常可以为其提供指导。 幸运的是,在网络搜索领域,私人公司之间已经发展出了关于善意使用的民间规范,比如与3B纠纷有关的“机器人扩展协议”([[Robots Exclusion Protocol]]),便约定了由内容网站在自身的[[robots.txt]]文件中,向爬虫程序告知其对爬虫或其他自动机的接纳意愿,其中可声明是否欢迎全部或特定爬虫访问其全部或特定资源,而一个善意的爬虫应尊重这些意愿。 这是私序演进的一个良好范例,可以相信,它会在未来的相关纠纷中得司法系统的支持从而成为法律;去年11月初,包括奇虎和百度在内的国内12家搜索服务商签署了一份自律公约,其中最核心的一条便是接受机器人扩展协议,所以,至少在奇虎宣布退出该公约之前,它是受机器人协议约束的,百度大可在其robots.txt中声明不欢迎360自动机,届时奇虎若掩盖其自动机的真实身份,显然会构成恶意使用。