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刑讯逼供与刑求情报的差别

前两天,有朋友问我:反恐行动或者其他紧急公共安全事件中,假如抓住了一个恐怖分子,如果严刑拷打,或许能对避免公共灾难有所帮助,比如问出一个定时炸弹的隐藏位置,但这样做是刑讯逼供,为法律所不容,侵害了被捕者的权利。朋友对此感觉颇为踌躇,问我怎么看。

我觉得关键在于,应该区分两种情况:第一种是刑讯逼供,其目的是获得呈堂证供,认定刑讯逼供的前提应该是:犯罪行为已经结束,其可能造成的伤害已经造成,因而刑讯的实施无法以避免继续加害为理由,而只是为了警方成功起诉获取口供。如此认定的刑讯逼(more...)

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前两天,有朋友问我:反恐行动或者其他紧急公共安全事件中,假如抓住了一个恐怖分子,如果严刑拷打,或许能对避免公共灾难有所帮助,比如问出一个定时炸弹的隐藏位置,但这样做是刑讯逼供,为法律所不容,侵害了被捕者的权利。朋友对此感觉颇为踌躇,问我怎么看。

我觉得关键在于,应该区分两种情况:第一种是刑讯逼供,其目的是获得呈堂证供,认定刑讯逼供的前提应该是:犯罪行为已经结束,其可能造成的伤害已经造成,因而刑讯的实施无法以避免继续加害为理由,而只是为了警方成功起诉获取口供。如此认定的刑讯逼供,当然是非法的。

刑讯逼供所获口供是不能被法庭接受的,因为刑讯使得口供失去了可信度,不过在这一点上现在好像做过了头,法庭不光拒绝刑讯所得口供,也拒绝以这些口供为线索而发现的其它证据,法庭这么做好像没有道理,当然,法官可能有其它考虑,我不知道。

第二种刑求是刑求情报,这种刑求未必是非法的,要看情况,区分的标准是:犯罪行为是否已经结束,是否可能造成进一步伤害,刑求获得的情报是否能够避免继续这种伤害;如果这三个问题的回答是“否-是-是”,那么刑求便是合法的;相反,无具体针对性的刑求情报,比如不管怎样先打一顿,看看能套出点什么,这是非法的;当然,上述标准的认定并不容易,好在我们有陪审团,他们在充分听证之后,依直觉和常识理性可以作出判断。

传说中发生在关塔纳摩的酷刑,如果符合上述判断标准,就是合法的。

这一分析同样适用于战俘问题,但推理过程略有不同:拷打战俘是非法的,但并非任何被抓获的敌方士官,都可以从被抓获那一刻起被认定为战俘,按日内瓦公约,只有已放下武器的士官,才能被认定为战俘,从而享受战俘待遇;假如你在军火库安放了定时炸弹,然后被抓住了,但炸弹未被解除,这时你算不算放下了武器?我认为不算,而且你的战斗行动尚未结束;假如我知道你安放了定时炸弹,且未爆炸或解除,我就可以合法的拷打你,要求你说出炸弹的位置。

当然,这些都是我个人基于普通法传统的分析,如今某些法官似乎已被诸如大赦国际这种假人权组织搞昏了头,把两件完全不同的事情混淆了,结果保卫公共安全的职能机构被严重束缚了手脚。

饭文#D4: 司法过程不应盲目引入民意

(按:原本这是钱塘记忆中的一篇,因与时下话题搭上了边,就乐得顺便挣几个饭钱。这次在杭州,刘海波先生和秋风先生都把演讲的主题放在了法学上,在对判例法和普通法的介绍中,他们都强调了(尽管用词不同)公众良知对于合法性或正当性之基础地位,然而十分遗憾的是,他们在指出这一点的同时,都没有强调公众良知的识别和引入,跟短期舆论影响司法过程之间的根本差别,特别是海波先生关于高管薪酬激起公愤的那个例子,尤其容易让听众将两者相混淆,考虑到当时的听众绝大部分并非来自法律专业,我担心他们把作为正当性基础的良知与民主相混淆,感到有必要加以澄清和矫正。)

司法过程不应盲目引入民意
辉格
2009年8月19日

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(按:原本这是钱塘记忆中的一篇,因与时下话题搭上了边,就乐得顺便挣几个饭钱。这次在杭州,刘海波先生和秋风先生都把演讲的主题放在了法学上,在对判例法和普通法的介绍中,他们都强调了(尽管用词不同)公众良知对于合法性或正当性之基础地位,然而十分遗憾的是,他们在指出这一点的同时,都没有强调公众良知的识别和引入,跟短期舆论影响司法过程之间的根本差别,特别是海波先生关于高管薪酬激起公愤的那个例子,尤其容易让听众将两者相混淆,考虑到当时的听众绝大部分并非来自法律专业,我担心他们把作为正当性基础的良知与民主相混淆,感到有必要加以澄清和矫正。)

司法过程不应盲目引入民意
辉格
2009年8月19日

近日,备受瞩目的孙伟铭醉酒驾驶肇事案即将进入二审,在上月的一审中,孙被以危害公共安全罪判处死刑,如果此判决得以维持,那将是首例因交通肇事而判处的死刑案;除了开创一个先例之外,此案的特别之处在于,它从发生到审理判决的整个过程,受到了公众舆论的高度关注和密集评论;公众舆论的高度参与,同样出现在之前的徐斌胡斌案和邓玉娇案中,尽管我们无法断定这些案件的判决结果是否受到了舆论的影响,但它们终究提醒了我们思考这样一个问题:司法系统是否应该接受民意对司法过程的影响,如果是,这种影响应以何种方式发生,在何种程度上才是可接受的。

对于法律的本质,历来存在两个相互对立的传统:一个是实在法或制定法(positive law)传统,它认为法律是主权者或最高权威意志的理性表达,是主权者用以建立秩序的规则体系;另一个是自然法传统,它认为法律是独立于任何个人意志而存在的自足的规则体系,它甚至可以在未被任何人认识和理解的情况下有效运行;法律的发展历史大致遵循着从实在法向自然法演变的过程,这其中关键的转变是以神意为过渡而完成:上帝或“天”代替人成为主权者,因而法律不再是某个统治者的意志而是上帝的意志或者天理,人只能发现和阐释法律,而不能制定或改变它;正是向自然法的转变过程,让司法摆脱了政治权力,最终带来了司法独立。

那么,哪一种法律传统更能够容纳民意呢?答案是:两种都可以,但它们引入民意的方式截然不同。在实在法传统中,随着现代民主政治的发展,主权者逐渐由君主转为人民和代议机构,议会和全民公决逐步取得了立法权和最高合法性,民意也随之而扩大了对立法和司法过程的影响;而在自然法传统中,民意的引入是经由对“法律在哪里?”这个问题的不同回答而实现的,最初,法律被认为存在于上帝的意志或者规定这个世界如何运行的那些自然法则之中,后来人们逐渐认识到,法律只涉及人与人之间的关系,而独立于自然规律,因而法律当存在于那些使得多人社会得以运行的原理和机制之中,是人与人交往中所遵循的规则,这样,法律定当包含人们对于人际行为之正当性的普遍看法,用霍姆斯的话说,法律体现了人们普遍的良知(good sense),于是民意被引入了。

重要的是,自然法下对民意的引入,既不同于民主政治中的民意表达,更不是对当时公众舆论的直接接受,而是法官这一专业团体在不受外界干扰的情况下,独自对蕴涵于日常生活和传统习俗之中的民意作出的解读和抽象;这种区别体现在两个维度上:首先是广延的不同,民主政治中所表达的民意,只是那一时刻的多数意见,并且往往更多的是表达冲动更强烈、更接近舆论管道和政治途径的那部分人的意见,而法官则要考虑过去、当下和未来将生活于这一规则体系下的所有人的意见,包括那些不擅言辞或怠于表达的人们的意见;公众舆论经常会在短期内出现剧烈波动和摇摆,对法理上相似的两件事,常常会因为表象或当事人身份与特征的差别而作出截然不同的反应,而法官为了维护法律的稳定性,必须屏蔽这种短期摇摆和个案偏见,所以我们不难理解,为何英美法官通常刻意远离媒体和公众舆论,甚至用软禁手段禁止陪审员接触舆论。

其次是内涵的不同,民意往往更关注判决给当事人带来的直接后果,而法官更多的需要考虑判决背后所遵循的原则,判决可能推翻或确立什么原则,以及这些原则之间的逻辑自洽性,所有这些,都需要法官具有领悟、抽象和推理的能力,而不是对民意的简单接受;比如,或许90%的公众都要求免除某位家有老小的穷人的债务,但这样的判决将改变久已确立的民法原则并树立一条新原则,它将改变人们在未来的行为预期,假如公众清醒意识到如此改变的全部后果,他们当初并不会做出这样的主张;显然,这样的分析和推断在七嘴八舌的公众舆论中是无法进行的,它只能交给法官做独立判断,期望他能凭借对法理的把握、对传统和习俗的理解、对隐藏在生活经验背后的规则的洞察,来领会民意和良知;这样的民意并非在事件发生之后才涌现,它随时随地存在于我们的生活之中。

或许有人会问,如何确保法官的解读和推理真正体现了公众的良知?确实无从保证,但各国历史经验表明,这是已知的最有效办法了,也是司法独立的真意所在,如果不加分析的盲目引入民意,那么司法与票决民主便没有区别,也就无所谓司法独立了;近来,舆论对案件的影响有日益增长之势,在程序法上,这或许有助于司法过程的透明化和程序正义的维护,但如果舆论直接影响判决结果,进而改变实体法规则,则是与司法独立的取向背道而驰。

饭文#D0: 英国上院改革的背景与走向

英国上院改革的背景与走向
辉格
2009年7月31日

近日,英国上院司法委员会在完成最后一批案件审理之后,结束了其延续几百年的使命,按议会本月初通过的《最高法院规则》,12位大法官将从威斯敏斯特宫搬入装饰一新的最高法院大楼,从10月1日起,最高法院将以一个独立的政府分支重新开始运作;此项司法改革,作为布莱尔新工党政府大规模宪政改革的重要组成部分,作为2005年宪政改革法的自然延续,将给英国源远流长且影响深广的司法体制、议会制度乃至宪政结构带来什么变化,值得我们密切关注和思考。

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英国上院改革的背景与走向
辉格
2009年7月31日

近日,英国上院司法委员会在完成最后一批案件审理之后,结束了其延续几百年的使命,按议会本月初通过的《最高法院规则》,12位大法官将从威斯敏斯特宫搬入装饰一新的最高法院大楼,从10月1日起,最高法院将以一个独立的政府分支重新开始运作;此项司法改革,作为布莱尔新工党政府大规模宪政改革的重要组成部分,作为2005年宪政改革法的自然延续,将给英国源远流长且影响深广的司法体制、议会制度乃至宪政结构带来什么变化,值得我们密切关注和思考。

这项改革最直接的后果是,上院被剥离了其最后一项实质性职能,在历经500多年的权力衰减之后,上院由此近乎成为一个虚设机构;作为封建时代限制王权的贵族会议,上院起源于13世纪初迫使约翰王接受大宪章的25男爵;在14世纪中叶爱德华三世朝,上院连同整个常设两院制国会的职能、法律地位和组织运行规则逐渐得以确立,此时上院在国会中的地位远超下院;上院地位的首次削弱起于15世纪后半叶的玫瑰战争,当时大批贵族死于战场,而同时,随着黑死病过后的长期经济繁荣,市镇、商人和下层新贵的地位不断增长,下院在国会的作用随之而稳步提高。

这一力量消长在18世纪晚期乔治三世朝达到转折点,思想启蒙、工业革命、全球化贸易、自由放任政策,这几股力量的共同作用,彻底改变了英国社会的权力分布和政治格局,其间长期执政的辉格党人鼓动国王册封了大批新贵族,不仅稀释了上院中代表土地权利的旧势力,更削弱了少数大贵族的个人影响力;上述转变最终导致1832年改革法案,该法案所启动的一系列改革,确立了英国基于平等普选的议会民主制度,也确立了下院的压倒性权力,上院从此日渐衰弱;贵族的最后一次抵抗发生在1909年,当时刚上台的自由党推出了以“人民预算”为代表的一系列社会改革方案,旨在通过大规模增税和激进福利政策,在英国建立全面社会福利制度;为了击溃贵族的抵抗,下院再次要求国王册封大批新贵来淹没上院,并于1911年通过国会法案剥夺了上院的大部分权力。

此后,上院被禁止对税收和预算法案置喙,对其他法案也只能拖延不得否决,并且拖延适用范围和拖延期被一再缩减,其硕果仅存的实质性权力,便是作为最高上诉机构的司法职能,即便是此项权力也是与枢密院分享的;80年代撒切尔执政期,通过在中断20多年之后重新册封三位世袭贵族并引入多位贵族阁僚,她曾帮助上院作最后一次垂死挣扎;然而好景不长,工党上台后形势急转直下,此次司法改革之后,上院将沦为纯仪式性机构,其存在价值将受到进一步质疑,而这种质疑将为工党的进一步改革铺平道路,其目标是废除上院并代之以一个选举产生的参议院,从目前的舆论倾向和国会内的态度看来,这一目标很可能会达成;果若如此,倒是用另一种形式在实质上恢复了两院制,对于重建权力分割与制衡结构,不失为一项小小进步。

对于大法官们,与陈腐虚弱的上院脱离关系,以崭新的独立形象履行最高司法职能,将是一个有利的转变,将使他们得以摆脱公众尤其是工党势力对上院的长期偏见和敌意,从而避免未来的国会改革给自身带来的冲击;最高法院的分立有助于明确其宪法地位,强化司法独立,甚至在未来有可能拓展其久已失落的违宪审查职能;然而就目前而言,我们对这种前景并不能抱过高期望,有人说改革重新确立了英国宪政的三权分立结构,这是对历史和现实的错误评价,实际上自从光荣革命之后议会至上主义确立以来,英国早已不存在三权分立:国王已成虚君,掌握行政权的责任内阁与控制立法权的议会多数派,是二位一体的,上院虽然拥有最高司法权,但这只适用于刑法和民法领域,并没有违宪审查权,它可以在现有法律下审理上诉案,却不能以违宪裁定令国会立法失效。

这种结构充其量只能算是一权半,真正继承三权分立传统的是美国,英国的宪政制衡更多的依赖于党派制约与妥协能力,和政治家对传统的尊重;然而这种制衡是靠不住的,容易在民意、舆论和政治风向的短期波动下出现剧烈摇摆,这也说明了英国为何在上世纪初和50年代迅速滑向高税收、国有制和福利主义,没有任何制衡力量能对这一浪潮施加阻力;相比之下,美国宪政结构下的制度和政策演变则稳定和保守的多,其中最高法院的违宪审查对行政和立法的制约起了关键作用。

罗斯福新政推出之初便遇到了大法官的强力阻挠,直到1939年罗斯福提名的四位大法官进入最高法院,并得到斯通大法官的支持之后,新政才得以全面实施,到1943年,最高法院有七名大法官由罗斯福提名,加上斯通,新政派几乎填满了最高法院,于是新政各项改革才得以牢固确立,也给此后30年的制度演变定下了基调;80年代当里根开始自由化改革之际,新政派已从最高法院消失,有六位大法官分别由共和党的艾森豪威尔、尼克松和福特提名,这是里根改革得以顺利推进的重要条件;而在英国,我们完全看不到司法机构在政治生活中的类似地位,本次改革,或许会为英国大法官拓展其宪法制衡作用提供一丝机会,但考虑到议会至上主义在英国的根深蒂固,人们并不能抱太高期待。

陪审团和分苹果的故事

对于我关于陪审团的观点,有朋友质疑道:既然“真相加了引号”,那么“公正也应该加引号”。我的回答:

真相是关于第一世界的,而公正是主观感受,是关于第二世界的,通俗地说就是“没脾气”或“服气”,我们可以在保留对第一世界的分歧甚至不管第一世界是否存在的情况下,达致公正,所以我给前者加了引号,而后者没加。

如此理解的公正,并非某种先验而独立的存在,某种有待发现(more...)

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对于我关于陪审团的观点,有朋友质疑道:既然“真相加了引号”,那么“公正也应该加引号”。我的回答:

真相是关于第一世界的,而公正是主观感受,是关于第二世界的,通俗地说就是“没脾气”或“服气”,我们可以在保留对第一世界的分歧甚至不管第一世界是否存在的情况下,达致公正,所以我给前者加了引号,而后者没加。

如此理解的公正,并非某种先验而独立的存在,某种有待发现的客观真理,某种天赋的权利,某种造物主的意志,等等,——所有这些某种,我是要加引号的。

我的一位大学老师曾讲过一个故事,特别适合用来说明这种差别:两个人要平分一只苹果,可以用尺量、用几何学知识来算、同磅称称、等等,(这些都是寻求客观真相的做法),这些方法对于将苹果分割为相同两半这个任务或许是有益的,但对于消除双方分歧未必有助,相反可能引出更多分歧,好而简洁的办法是,让一个人切,另一个人挑,这样双方都没脾气,(这就是寻求主观公正性的做法)。

陪审团这种制度安排和分苹果很相似:陪审团闭嘴不说话,听凭双方摆出自认为最有利的证据、作出最充分的辩护,但任凭你费掉多少口水,最后信不信、信哪些,我说了算。

另一种类似的制度安排是(常常用于决策机制的设计):由一方负责提案,另一方保留否决权。这也体现了怀疑主义原则,相反,认为存在客观真理的人,倾向于采用专家组认证的机制。

关于陪审团的一段对话

MSN聊天记录,2009-04-10

36:32  F  辉格  我有个问题,在法庭上,双方律师轮流向证人提问题的时候,都是有选择地问,问出来的答案可以拼凑出另一个故事
36:47  F  辉格  但陪审员就只能听律师问了啥,证人回答了啥
37:02  F  辉格  他们没有权利去问
37:14  F  辉格  其实这样也会误导的吧
37:33  辉格  F  误导由法官控制
38:47  辉格  F  首先,任何故事都是误导
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MSN聊天记录,2009-04-10

36:32  F  辉格  我有个问题,在法庭上,双方律师轮流向证人提问题的时候,都是有选择地问,问出来的答案可以拼凑出另一个故事
36:47  F  辉格  但陪审员就只能听律师问了啥,证人回答了啥
37:02  F  辉格  他们没有权利去问
37:14  F  辉格  其实这样也会误导的吧
37:33  辉格  F  误导由法官控制
38:47  辉格  F  首先,任何故事都是误导
39:05  辉格  F  其次,误导的边界由法官控制
39:40  辉格  F  第三,双方向不同方向误导,陪审团的判断仍然是关键的
40:18  辉格  F  你误导的太过分,会1)受法官训斥;2)失去陪审团信任
41:57  辉格  F  所以普通法体系和怀疑主义传统是一致的
42:08  辉格  F  前提都是不存在所谓真理
42:13  辉格  F  第一世界是不可知的
42:25  辉格  F  任何再现都是误导
43:42  辉格  F  司法寻求的不是所谓“真相”,而是公正
44:11  F  辉格  啊,是啊~
44:32  辉格  F  欧陆的陪审团就是可以提问的
44:46  辉格  F  所谓纠问制
45:16  辉格  F  而且欧陆的陪审团常常是专家组成
45:23  辉格  F  目的是寻求真相
45:36  F  辉格  哦,这样的啊
45:57  辉格  F  而普通法陪审团的作用是实现所谓常识理性
46:16  辉格  F  旁观者常识理性
46:40  F  辉格  恩……
46:47  辉格  F  专家只能作为证人出现