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饭文#N4: 回扣和返点未必是商业贿赂

回扣和返点未必是商业贿赂
辉格
2010年8月9日

最近,国家工商总局、交通运输部和质检总局发出联合通知,要求汽车4S服务商停止在为消费者办理按揭和购买保险时,收取销售方的返点和佣金,并将此类行为认定为商业贿赂;无独有偶,不久前,戴尔公司(Dell)也因英特尔返点问题也被SEC诉以会计欺诈,并最终以认缴1亿美元罚款达成庭外和解;回扣和返点这种营销行为的合法性,一时引出了不少争议。

对戴尔的会计欺诈指控涉及两个问题:第一,返点算不算常规营业收入?第二,戴尔在那几个季度中的盈利状况,是否严重(more...)

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回扣和返点未必是商业贿赂 辉格 2010年8月9日 最近,国家工商总局、交通运输部和质检总局发出联合通知,要求汽车4S服务商停止在为消费者办理按揭和购买保险时,收取销售方的返点和佣金,并将此类行为认定为商业贿赂;无独有偶,不久前,戴尔公司([[Dell]])也因英特尔返点问题也被SEC诉以会计欺诈,并最终以认缴1亿美元罚款达成庭外和解;回扣和返点这种营销行为的合法性,一时引出了不少争议。 对戴尔的会计欺诈指控涉及两个问题:第一,返点算不算常规营业收入?第二,戴尔在那几个季度中的盈利状况,是否严重依赖于这笔返点,而不是像他所宣称的那样,是靠内部成本控制来实现的?关于第二点,调查所透露的信息显示,戴尔似乎的确对投资者隐瞒了实情,因而被罚款也不是太冤;但是,将上游厂商的返点计入主营收入,则并无不妥,上游的返点、佣金、奖金之类,都是双方整体价格安排的一部分,也在戴尔事先预期运营收益的考虑之中,并非意外横来之财。 销售回扣和返点,被广泛运用于营销和定价策略之中,是否构成贿赂,要看它支付给了谁,和这一支付的动机与后果;任何贿赂得以成立的前提,是存在委托-代理关系,第三方向代理人支付对价,换取其违背委托-代理义务而让行贿者获益,同时损害了委托人的利益;所以,贿赂行为的受害者是委托人,当委托人是选民或主权者,委托的是国家权力时,就是行政贿赂,而当委托人是雇主,而代理人是董事、雇员、律师、会计或合同承包商等,所委托的是商业事务,就是商业贿赂了。 这一前提,尽管《反不正当竞争法》第二十二条和工商总局的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》都未明文表达,但这是不言自明的,若将委托人支付给代理人的佣金,或卖方支付给买方的折扣,也界定为商业贿赂,那就太荒谬了,代理人总是要为其代理服务收取报酬的,叫佣金还是叫回扣或者返点并不重要,而卖方的返点其实就是延迟的价格折让,商家给买家打折总不能算是贿赂吧? 当4S店向消费者推销保险和按揭产品时,他们之间并不存在委托-代理关系,这里,4S店是保险商和贷款银行的销售代理人,后者所支付的返点和佣金是对后一种代理关系的报酬,只要返点是直接支付给4S店的,便不存在贿赂的可能,除非返点支付给了4S店的雇员,而后者又违背了其雇主对保险商所负的代理义务,才构成商业贿赂。 当然,有一种情况可能会构成贿赂:如果客户委托4S店为其挑选性价比最优的保险产品,而店方在接受某家保险商佣金后,却为客户作出了明显不利的挑选,此时,店方便惹上了接受商业贿赂的嫌疑;不过,现实中4S店与客户之间不大可能形成这种关系,常见的情况是,店方的推销人员会有一些暗示、夸口、吹嘘或诱导,花言巧语的装出一副站在你的立场替你考虑的样子,并主动包揽代办某些交易手续,但这些推销行为与承诺并建立一种委托-代理关系,是有着显著区别的,后者需要双方更明确的意思表达,往往也会有书面的委托协议。 作为保险商的销售代理,店家没有义务向客户透露其是否收取或收取了多少佣金,事先被否认而事后又得知佣金的存在,或许会让某些客户产生受欺骗的不快感觉,但这并不构成商业欺诈,因为这一谎言并不涉及客户所参与的任何交易,佣金是因客户未参与的代理关系而存在的,这就好比一位送货工给你送来快餐时,告诉你他从这趟差事中只挣到了一毛钱,这句话无论是否真实都不会构成欺诈,除非他告诉你这份快餐是现做的,而实际上却是隔夜冷饭。 作为消费者,期待或相信商家对第三方产品的热情推销背后没有利益关系,完全为客户考虑而不为自己牟利,是幼稚而缺乏常识的,法律无须为这种幼稚期望提供保护;明显不实的花言巧语不构成欺诈,因为它们本来就不该被相信,比如许多商家都会宣称亏本大甩卖,最后三天大清仓,其实却赚的不少,而清仓也永远清不完;如果法院总是接受对此类宣传的欺诈诉讼,实际上是在纵容消费者在交易行为中放弃他们应有的常识、审慎和判断力。